El artículo 21 LIS: un festín para tiburones blancos

Era bastante jovencito cuando vi, en el cine Serrano de Valencia, la película Tiburón. Desde entonces, he mantenido una fascinación, rayana en la obsesión, con los tiburones. Aunque con ciertos esfuerzos, he logrado que esta manía no me limite demasiado, nado todos los días en el mar distancias considerables, he completado travesías marinas de varios kilómetros, pero no puedo evitar, antes de poner un pie en el agua, pensar si estará ahí esperándome ese monstruo inteligente y cruel con el que Spielberg logró llenar las pesadillas de tantos críos de mi generación.

Algo similar ocurre con el artículo 21 LIS. Una primera lectura ya nos avisa de lo que nos espera, como en esa primera escena icónica de la película Tiburón, en la que una jovencita, algo borracha, se mete desnuda a nadar por la noche en el océano, sin ser consciente de lo que había debajo de ella…

Bien, una participación del cinco por ciento, mantenida por un periodo de un año, no parece tan complicado aplicar este precepto… Pues nada de eso, son ustedes como los habitantes de Amity, y poco sospechan con lo que están lidiando. Para empezar, aunque se trata de una exención, es del 95% de la renta, salvo que seas un afortunado que cumple de manera simultánea con todos los requisitos que exige el apartado 11 del artículo para tener derecho a la exención plena, cosa muy poco habitual.

Ese periodo de 1 año de mantenimiento de la participación no es tan simple de estimar como parece en la primera lectura; se debe haber cumplido en el momento en el que resulte exigible el dividendo, pero si no es así, se puede mantener la participación después de ser exigible el dividendo hasta completar el año, para ganar la exención; también se pueden unir periodos de mantenimiento cumplidos por otras entidades del grupo mercantil. Pero ¡ojo!, no olviden que los dividendos deben haber sido registrado como ingresos, y que cuando se distribuyen reservas que, inequívocamente, proceden de un periodo anterior a la adquisición de la participación, deben minorar el valor de adquisición y no registrarse como ingresos, con lo que no hay exención alguna a aplicar.

Si piensan que con esto ya esta todo, son tan infelices como los que creyeron que un tiburón tigre, que se había tragado una matrícula de Louisiana, era su problema. Solo hemos pasado, y de puntillas, por el supuesto más elemental, los dividendos percibidos de entidades operativas residentes; pues si la entidad pagadora es no residente, holding o, mejor aún, holding con participaciones en no residentes, los requisitos que deben cumplir para tener derecho a la exención se complican: a las entidades no residentes pagadoras del dividendo se les exige que hayan tributado, en el ejercicio del que proceda el dividendo, a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento, o que residan en un país con convenio; en los dividendos satisfechos por entidades holding se requiere que los beneficios con los que se ha nutrido la holding procedan de dividendos o plusvalías de entidades operativas en las que la participación indirecta de la entidad beneficiaria última sea de un 5% o superior; y si, además, esas operativas situadas tras la holding están en otro país, que estas entidades operativas hayan tributado al tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento. Hay veces que, cuando explico este artículo 21 LIS, me siento como Groucho Marx leyendo su contrato en “Una noche en la Ópera” …

Si ya han empezado a indigestarse, su futuro está más complicado que si estuvieran chapoteando en el mar, sobre una colchoneta roja, en las playas de la isla de Amity. Y es que el festín solo ha comenzado. ¿Qué ocurre si reciben un dividendo procedente de valores recibidos en préstamo? Pues que el derecho a aplicar la exención parcial corresponderá a la entidad a la que se transmitan los fondos. ¿Y qué pasa si, en vez de un dividendo, se ha generado una plusvalía por la venta de una participación en otra entidad? Podrá aplicar la exención parcial si cumple los requisitos anteriores, pero, mucho ojo, porque en estos casos tendrá que aplicarla proporcionalmente cuando se trata de entidades holding en las que solo se cumpla el requisito de participación en alguna de las entidades operativas; o cuando el requisito de tributación en una entidad no residente se cumpla solo en alguno de los ejercicios de tenencia de participación. ¿Y si las participaciones transmitidas están incluidas en una operación acogida al régimen FEAC? Si la entidad que las transmite recibió la aportación de la participación en una operación acogida al RE FEAC que difirió la tributación en el IRPF del aportante, la renta diferida en el mismo podrá acogerse a la exención si la transmisión se produce después de más de dos años desde la aportación; si la entidad que transmite recibió los valores por la aportación de valores que no podían acogerse a la exención, o de otro tipo de bienes distintos a valores, la exención no podrá aplicarse a la renta diferida en la operación FEAC; y todo ello, salvo que la otra parte haya tributado ya por esa renta diferida al haber transmitidos los bienes recibidos en contraprestación.

Transmisiones de valores de sociedades patrimoniales, de sociedades que aplican la Transparencia Fiscal Internacional, de AIE, o las rentas negativas, con reglas especiales que ni tan siquiera han recibido referencia alguna. Imagino que alguno de ustedes, poseído por el espíritu del Sheriff Brody, estará pensando en exclamar “Vamos a necesitar un barco más grande. Pues… ¡así es!

Esta estrafalaria relación entre el artículo 21 LIS y Tiburón surgió de casualidad, que comenzó con una consulta casual que me hicieron unos amigos (realmente, cada uno por su lado, me preguntó, recibiendo tres consultas sobre la misma transmisión que proyectan). Tres asesores, llamémosles Quint, Brody y Hooper, navegando en el “Orca” entre las procelosas aguas del artículo 21 LIS, y con la Inspección como temible jaquetón que les acecha (¡Vaya por Dios! Si en las primeras líneas de esta entrada confesaba un temor irracional hacia los tiburones, y según ha ido avanzando, me acabo de convertir en “Jaws”, sea pues…).

Estos amigos se plantean si pueden aplicar la exención parcial en la venta de unos valores de los que detenta, cada una de las tres sociedades vendedoras a las que representan, una participación cercana al 15%. La entidad cuyas participaciones van a ser transmitidas solo cuenta en su activo con valores, en concreto, una participación cercana al 20% de otra entidad. Aunque esta participación en otra entidad ha experimentado un incremento de valor considerable por sus actividades, nunca ha repartido dividendos, ni por supuesto, la entidad intermedia ha vendido los valores, de forma que el valor de la entidad intermedia se ha incrementado notablemente por una “plusvalía tácita” no materializada. La entidad no ha realizado nunca otra actividad distinta a la administración y tenencia de tales valores.

Ciertamente, esta entidad “intermedia” no entraría dentro del concepto literal de holding que contiene el tercer párrafo de la letra a del apartado 1 del artículo 21 LIS (“En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos…”), no obstante, es indubitado que el beneficio que se va a producir en la venta corresponde  íntegramente a la revalorización habida en la participación y que no se ha materializado. Por ello, a mi juicio, una interpretación teleológica del precepto, sin lugar a dudas, determinaría la condición de holding de la entidad que hemos denominado “intermedia”.

No es baladí esta cuestión, al calificar como holding a la entidad “intermedia”, en lugar de la venta de unas participaciones del 15% en una entidad, que se acogerían a la exención, nos encontramos con la venta de unas participaciones en una entidad holding, siendo la participación indirecta en las operativas inferior al 5%.

Por cierto, si alguien ha llegado hasta aquí, aunque yo desconozco la razón, Brody y Hooper tienen claro que la entidad “intermedia» no es una sociedad patrimonial, Quint no respondió tan tranquila cuando se lo planteé.

Como dice un gran compañero y mejor amigo, al que llamaremos “Megalodón” – pues a su lado solo soy un humilde tiburoncito blanco de seis metros y no porque ingresara en la Administración en el Pleistoceno -,  estas dudas no se plantearían si el artículo 21 LIS se hubiera limitado a corregir la doble imposición sufrida en las transmisiones por las reservas constituidas en la entidad cuyos valores se transmiten, y no se hubiera concedido un beneficio fiscal, quizás muy poco justificado, sobre las plusvalías tácitas o los beneficios que derivan de haber conseguido precios ventajosos de compra o de venta, por cualquier razón, pero para los que no ha existido doble tributación.

En fin, dudo mucho que Brody o cualquiera de sus compañeros encuentre casualmente un bidón de oxígeno para colocarlo convenientemente en la boca del gran blanco al que se le asigne dentro de unos años este expediente, y mucho menos que pueda usar de forma certera una carabina M1 para que salte por los aires este expediente…

Miscelánea (Sandra, mi hija y compañera inspectora, me sirve de botón de muestra para saber que muchos compañeros de los más jóvenes necesitan cierto complemento a esta entrada; aunque no es su caso, que ha tenido que soportar cien veces todas las películas de Spielberg, Tiburón, en particular, quinientas veces).

La película Tiburón, del año 1975, aunque técnicamente es la tercera película de Spielberg, fue la segunda que recibimos en España. Cualquiera de sus películas os hará pasar un buen rato, o malo, según se mire, pero indeleble, en cualquier caso… Las citas en este artículo son imágenes que retengo, quizá no sean tan exactas como creo.

Tiburón está basada en una novela de Peter Benchley. Seguro que ha escrito mucho más, pero os recomiendo “La isla”, que, por cierto, también tiene una adaptación cinematográfica, con el fantástico Michael Caine en su papel protagonista. Otra garantía cuando os acerquéis a cine clásico.

He tratado de ayudar a entender el artículo 21 LIS a numerosas promociones de alumnos. Fruto de esta experiencia publiqué en la Revista de Contabilidad y Tributación nº 479 (febrero 2023) un artículo titulado “Aplicación práctica del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (exención de dividendos y plusvalías)”, en el que se incluyen hasta 32 ejemplos prácticos sobre el artículo 21 LIS. Como en este mundo hay gente “pa´tó”, ahí está el artículo, para quien quiera profundizar.

Y, por supuesto, si alguien no ha visto a Groucho explicando a Chico quien es la parte contratante de la primera parte, es lo primero que debería hacer, seguro que le aclara lo que es de verdad el Derecho, en general, y el Tributario, en particular.

Disfruten de lo que queda de verano, naden tranquilamente, y si de repente ven una aleta dorsal triangular enorme a su lado, relájense, si fuera un tiburón que fuera a comerles, dudo que lo vieran venir, posiblemente sean dos niños debajo de una aleta de madera…y si no lo son, aún podría ser peor, y estarían estudiando el artículo 21 LIS.

Javier Bas, Inspector de Hacienda del Estado y Doctor en Derecho