El misterio de las agrupaciones con mucho, quizá demasiado, interés económico
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Quizá sea muy ingenuo por mi parte, después de tantos años de trabajar con el Derecho tributario, pensar que cuando el legislador dice algo evidentemente claro sobre una concreta cuestión, la misma se va a interpretar en su sentido literal.
Puede ser que muchos de nuestros lectores no estén familiarizados con la realidad de las Agrupaciones de Interés Económico (AIE). Igual les ocurre como a mí, que creí estarlo en el pasado hasta que, hace algunos años, un amigo asesor me abrió los ojos y me mostró que lo que yo creía ley cierta no lo era tanto.
La norma reguladora de las AIE (la Ley 12/1991) las configura como entidades con personalidad jurídica que desarrollan una actividad auxiliar de las de sus miembros, con la finalidad de facilitar o cooperar a la actividad de éstos, para mejorarlas. Esa finalidad auxiliar además supone una limitación específica, la agrupación no debe sustituir la actividad económica propia de sus miembros. El ejemplo paradigmático de AIE es una central de compras; pero he conocido otros, como una AIE que gestionaba una hormigonera, que producía hormigón para varios empresarios de la construcción asociados, que participaban en los costes de la misma en proporción a la cuota de producto empleado por cada uno. Tanto unas como otra cumplen perfectamente con esta función auxiliar que les exige la Ley.
El régimen fiscal de las AIE en el IS es una suerte “transparencia fiscal” de las magnitudes tributarias relacionadas la liquidación del impuesto para sus socios residentes y no residentes con establecimiento permanente: la AIE determina su base imponible, positiva o negativa, pero no tributa por el IS, imputando a sus socios las mismas en proporción a su participación. Como no tributa en el IS, imputa también, además de otros componentes, las deducciones a las que tuviera derecho la AIE, dado que las deducciones se aplican para minorar la cuota íntegra y, no teniendo cuota, no pueden aplicarse por la AIE, por lo que, si no se imputaran a los socios, el legislador las convertiría en inaplicables de facto.
Este régimen de transparencia parece totalmente lógico con la naturaleza “auxiliar” que había propuesto el legislador para estas entidades, pues lo más habitual era que las AIE obtuvieran, o bien escasos beneficios, o, más frecuentemente, pérdidas, que se asumían por los socios como compensación por la ventaja obtenida en sus actividades por la participación en la AIE y que, además, permitiría cuantificar en su exacta magnitud el verdadero resultado económico que habían cosechado los socios, teniendo presente que parte de sus actividades se habían “externalizado” y “centralizado” en la AIE, por lo que los resultados de estas actividades auxiliares se debían incluir en el resultado general de los partícipes.
Como alguna opción tenía que elegir el legislador para determinar quien debía recibir estas imputaciones de la AIE cuando, a lo largo del ejercicio, existiera un cambio de socios, la LIS establece que la imputación se realizará a quienes tengan la condición de socio al final del ejercicio en cuestión. De todas estas circunstancias, como veremos, se sacará provecho en la utilización de las AIE peculiar que vamos a comentar. De esta última circunstancia particularmente, porque permite dar entrada como socios a quienes van a aprovechar las bases negativas y las deducciones de una AIE que ya ha completado toda su actividad económica.
Contiene una última cautela el régimen fiscal, que parece destinada a asegurar la finalidad auxiliar de las AIE, y es que no se aplicará el régimen fiscal especial en aquellos períodos impositivos en los que una AIE realice actividades distintas de las adecuadas a su objeto.
Hasta aquí, como digo, todo parecía claro. No obstante alguna mente, especialmente despierta, pergeñó un mecanismo para aprovechar las dos deducciones más potentes del IS, la deducción por actividades de I+D y la de producciones cinematográficas y artes escénicas en vivo, mediante su venta en el mercado a inversores, superando el apotegma que las deducciones solo generan ahorro fiscal en quien realiza las actividades beneficiadas y siempre y cuando, además, se cuente con beneficios sometidos a tributación suficientes para aprovecharlas. Como decimos, constatado que muchas de las entidades que generaban un importante volumen de estas deducciones no podían consumirlas, por no generar cuotas suficientes, se planteó atribuir jurídicamente las actividades generadoras de las deducciones a AIEs, trasladándolas así de quien efectivamente realiza la actividad, y que no puede aprovecharlas o solo las aprovecha parcialmente por insuficiencia de cuota, a unos socios inversores con bases imponibles elevadas y que las aprovecharían, mediante un pago de una parte de su valor. Como hemos dicho, es una suerte de comercialización de bases imponibles negativas y bases de deducción de quienes llevaban a cabo la actividad y a los que el legislador quiere premiar con la deducción, en favor de la concupiscencia de deducciones para unos socios inversores sin mayor interés en las actividades que generan el derecho a la deducción; siendo estos beneficios fiscales casi un activo financiero.
Sin duda alguna, el obstáculo fundamental que había que encontraba tal traslado era que la actividad de tales AIE tenía difícil encaje como actividad auxiliar de los socios, por decirlo suavemente. Algunas respuestas, cuanto menos curiosas, de la DGT han ayudado a dar carta de naturaleza a este procedimiento de explotación de deducciones. No cabe duda de que, tratándose de sectores predilectos para el legislador, como son las actividades de I+D y el cine y los espectáculos, predilección que demuestra que sean las únicas deducciones que perviven y crecen en el IS, tales pronunciamientos de la DGT, extraordinariamente generosos, estarán animados por una lectura especialmente flexible de la normativa inspirada por los vientos políticos que siempre soplan más fuerte por esa calle de Alcalá donde este lobo afila sus fauces.
La cuestión es que nos encontramos con un esquema en el que suelen participar varias entidades. Existe una entidad que lleva a cabo materialmente la actividad de I+D o la producción cinematográfica o de artes escénicas, es decir, la actividad que genera el derecho a la deducción, aunque jurídicamente y por mor de una serie de contratos que firman, dichas actividades las llevan a cabo para cumplir un encargo de la AIE. A esta entidad se le conoce como sponsor o promotor.
La AIE, aunque suele carecer de medios humanos y materiales, y, generalmente, no ha desarrollado ninguna actividad previa, jurídicamente es la titular de la actividad que lleva a cabo el sponsor por encargo suyo. Normalmente no paga la totalidad de los costes de la actividad beneficiada fiscalmente, pues suele existir un contrato de crédito concedido por el sponsor, por el que solo va a recibir una fracción del importe total de los costes en los que ha incurrido para el desarrollo de la actividad.
La titularidad de la AIE en su constitución puede corresponder al sponsor o al estructurador, pero, antes o después, se transmite a los inversores, que son empresarios o profesionales (incluso personas físicas) que, aunque carecen de cualquier interés económico en las actividades que generan el derecho a la deducción, tienen importantes bases positivas que se van a minorar con las bases imponibles negativas y las deducciones que les imputan las AIE. La inversión económica que realizan estos inversores es mucho menor que el rendimiento fiscal que obtienen por las bases negativas y las deducciones cuya imputación reciben, llegando a asombrosas rentabilidades de un 70% anual (aunque, generalmente, estas rentabilidades suelen ser más moderadas, del entorno del 25 o 30% de la inversión).
Como el único interesado realmente en completar la actividad con derecho a la deducción es el sponsor, suelen existir unos contratos de opción de venta y de compra por los que la AIE va a verse finalmente desposeída de la titularidad jurídica del resultado de la actividad, especialmente en las actividades de I+D, ya sea porque así les interese a los inversores, ya sea porque le interese al sponsor, de forma que la explotación comercial se llevará a cabo de forma indubitada por este último.
Finalmente aparece el verdadero ideólogo de estas estructuras, al que se denomina estructurador, que suele ser una empresa de servicios jurídicos, y es quien localiza al sponsor, a los inversores y desarrolla los contratos que rigen las operaciones. Sus retribuciones por su actividad son muy generosas.
En el fondo, este mecanismo no es sino una forma de transmitir las pérdidas y las deducciones generadas por la actividad del sponsor a unos inversores que aportan fondos para mantener unas actividades que económicamente no parecen resultar muy rentables, esquema bendecido por la DGT, convirtiendo una deducción fiscal en una especie subvención indirecta, pero en la que el mayor beneficiado es el inversor y el estructurador, más que el sponsor.
Solo un botón de muestra de la generosidad de la DGT. Como ya hemos destacado, no hace falta ser muy fino para darse cuenta que la actividad de la AIE no es auxiliar de nada que realice el inversor, que es un mero instrumento jurídico para permitir el trasvase de los beneficios fiscales, que realmente nada añade a esos inversores cuya actividad económica ni tiene relación alguna con la actividad del sponsor, ni tienen interés alguno en ésta última, distinto de la obtención de una rentabilidad financiera, no en vano los inversores deben considerar su participación en la AIE como un resultado financiero. La DGT ha aclarado que se puede aplicar el régimen especial del IS cualquiera que sea la actividad económica del inversor y que no es preciso que la actividad de la AIE sea auxiliar en modo alguno, a pesar de que, como ya decíamos al iniciar este comentario, parece que el legislador no veía con buenos ojos este hecho, por decir algo…
En fin, nada más comento hoy; poco puede el aullido de un lobo solitario acallar el ruido de la manada residenciada en la calle Alcalá, aunque espero que alguien oiga ese aullido aislado y reflexione.
Por “El Lobo de la Calle Alcalá”
*Las opiniones expresadas en las publicaciones del blog «NOSÓLOIMPUESTOS» son de la exclusiva responsabilidad de sus autores, pudiendo no coincidir con las de IHE
Bastante sorprendente este comentario. Primero porque las estructuras de AIE se llevan usando desde hace muchos años en las estructuras de Tax Lease navales, con aprobación de la DGTributos y de dos entes tan ajenos, como el Legislador y la Comisión Europea. Segundo porque en las autorizaciones del régimen de Ayudas al cine por la Comisión se mencionan las estructuras de AIE. Y ya con el contrato de financiación del art.39.7 LIS donde esa cesión de deducciones se legisla expresamente. Poca cosa no me parece.
Por tanto no parece que sea el estructurador quienes las crean sino fue el propio Estado, a través del Ministerio de Hacienda (donde se inscribe la AEAT, y que pagará la nomina del Lobo de la calle de Alcalá), de su legislador, de la DGTributos, quienes las han aprobado. Y un mero recordatorio adicional, las AIE son creación de la UE, y en los países de nuestro entorno (salvo en Portugal) se suelen usar igualmente que en España para estructurar cuestiones con carácter accesorio fiscal.
En fin, si se ve más allá de los estructuradores jurídicos (que manía persecutoria con los despachos profesionales y los abogados…), se verá las respuesta. Solo esperamos que el «Lobo» no sea un inspector que mordió una AIE y la Audiencia Nacional pastoreo… anulando dicha liquidación. Con cariño un pastor.
Lobo, muy bien explicado, pero quizá seas muy suave y te quedes corto. A veces los árboles no nos dejan ver el bosque. Dices que «es una suerte de comercialización de bases imponibles negativas y bases de deducción» y también comentas «siendo estos beneficios fiscales casi un activo financiero». No me cabe duda, solo hay un comercio descarado de créditos fiscales, al mejor postor y sin IVA. Con las deducciones I+D, si son reales, podría pasar el manejo; pero las BINs son una auténtica falacia. Lobo, cuídate del viento de la calle Alcalá, que están llegando los fríos.
Buenos días. Muchas gracias por tu enfoque crítico de la figura de la AIE. Nuestra regulación no diferirá de la de nuestros socios europeos y el abuso de ella no es sino una indeseable consecuencia de su misma existencia sin que aquél deba constar con la aquiescencia de la administración tributaria.
Estimado lobo solitario. ¡Qué bien me ha sentado leer tu escrito en nuestro blog! Creo que igual no eres tan «solitario» como crees; posiblemente, en la AEAT trabajamos muchos lobos que, como tú, nos creemos solitarios cuando, realmente, sólo estamos dispersos, esperando la ocasión de que alguien con coraje reúna a la manada deseosa de servir al interés general y a los principios constitucionales que rigen el sistema tributario y deberían regir su aplicación.
Porque, apreciado Marcelino Santamaría, adalid de los «estructuradores jurídicos» (léase grandes despachos jurídicos, entidades financieras, grandes consultoras…), «pastor» (curioso cambio de papeles: el lobo solitario parece más pastor y Marcelino, más lobo -no solitario, tristemente-), creador del fantástico eufemismo «estructurar cuestiones con carácter accesorio fiscal» (operaciones de ingeniería fiscal que bordean la legalidad y son, a todas luces, contrarias al interés general y al mandato tributario constitucional), he de decirte que estás equivocado. El Ministerio de Hacienda (que dirige el partido político que, en cada momento, corresponda) no paga la nómina de un empleado de la AEAT (organismo independiente, al margen de intereses políticos y/o económicos): la paga el contribuyente. El empleado público de la AEAT no rinde servilismo al Ministerio de Hacienda, sino al interés general, a la norma constitucional y a la Ley, ante todo.
Hace más de dos años tuve ocasión, como tú, lobo solitario, de entrar en profundidad en el análisis de la utilización de las AIEs con esas otras finalidades a las que se alude, tan contrarias a la original, y que tan bien han sabido y siguen sabiendo aprovechar los «estructuradores jurídicos», «estructurando cuestiones con carácter accesorio fiscal». Sinceramente me pareció escandaloso y obsceno. Así lo hice saber.
El mecanismo, en esencia, supone que una entidad bancaria ofrece a una empresa con grandes BI positivas entrar, en los últimos meses del ejercicio fiscal, en el accionariado de una AIE, asegurando (porque la AIE está ya a punto de dejar de existir, sin ingreso alguno) unas rentabilidades absurdamente elevadísimas en pocos meses (vía imputación de BI negativas elevadísimas y un 42% de deducción de I+D+i sobre una base de deducción igualmente elevadísima, que se aplican en ese mismo ejercicio fiscal), rentabilidades QUE PAGA EL CONTRIBUYENTE.
Explicar aquí el mecanismo preciso no tiene sentido, porque hay que tener un caso concreto entre manos para apreciar con claridad la magnitud de la cuestión. En mi caso, invirtiendo unos 600.000€, en unos 7 meses (teniendo en cuenta la fecha de presentación e ingreso de la declaración IS), la gran empresa obtiene una rebaja de factura fiscal de más de un millón de euros (menos el importe satisfecho al «estructurador jurídico», por supuesto) El administrador de la AIE, que se ve que empieza a percatarse de la maravillosa «cuestión con carácter accesorio fiscal» que tiene entre manos pasa, en un año, de ser administrador de 29 AIEs a ser administrador de más de 150.
Comentando este tipo de mecanismos con una amistad con alto cargo en una entidad financiera, rama negocios, me ratifica que es un instrumento financiero que se ofrece asiduamente a estas empresas. Con la ventaja adicional de que esta rentabilidad financiera (vía rebaja fiscal) no tributa como las demás.
No hay nada nuevo bajo el sol. Cuando se aprueba una norma para ofrecer beneficios fiscales utilizando determinadas estructuras, y los «estructuradores jurídicos» la aprovechan para obtener y ofrecer beneficios fiscales colaterales que escapan a la intención de esa norma y que dañan al sistema tributario, puedan verse o no amparados por la normativa, SE RECTIFICA LA NORMA, cuanto antes. No debería haber más discusión al respecto. Lo previamente aplicado, antes de cambiar la norma, se analiza: porque si estamos ante un instrumento financiero legítimo, como se afirma, esa rentabilidad tendrá que tributar, como cualquier otro rendimiento financiero (sea en metálico o en rebaja fiscal, la empresa ha obtenido un rendimiento de capital)
Cuando estaba en Madrid, en la Escuela de Hacienda Pública, haciendo el curso para ingresar en el Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado, tras superar la fase de oposición, pude comprobar de primera mano que pocas empresas hay (si existe alguna) que tengan la ocasión de contar con un capital humano de profesionales con semejante capacidad, nivel de formación y preparación, y espíritu de trabajo y esfuerzo (y me consta que no es exclusivo de nuestro Cuerpo, sino que es extensivo a tantos grandísimos profesionales que trabajan en la AEAT) Si a ello se añade la cantidad de recursos, información, herramientas y facultades de las que disponemos… No hay operación de ingeniería fiscal al margen del interés tributario general que debiera escapársenos, no hay profesionales (ni en consultoras, ni en entidades financieras, ni en grandes despachos de abogados) que nos puedan superar.
Es verdad que previamente a nuestra labor está la Ley (la normativa), y posteriormente las resoluciones judiciales. Nosotros (y nuestra labor), estamos en medio, absolutamente condicionados por ese pre y ese post, y deberíamos asegurarnos de que todos (legislador, aplicadores de la norma y sistema judicial) trabajamos con el mismo objetivo de servir al ciudadano, al interés general y a los principios constitucionales que rigen el sistema tributario. Sí, la Audiencia Nacional tiene el mismo fin y deber que el Lobo solitario, Marcelino, no te confundas.
Apreciado «Marcelino Santamaría»: no necesitamos tu cariño de pastor, sino tu valentía: ¿A qué pastoreo te dedicas?¿Dónde ejerces tu labor de «pastor»?¿Tu nombre es realmente Marcelino Santamaría? TODOS deberíamos trabajar en aras del interés general, antes que del poderoso caballero y sus detentadores.
Estimado Lobo solitario: sigue aullando. Hay muchos escuchando el aullido y están reflexionando, muchos que nos unimos al mismo y aullamos contigo. Se nos oye, cada vez más y más cuantos más seamos; se nos tendrá que escuchar. Ánimo a los grandes profesionales, con grandes principios, de esta institución.