Nueva ley para proteger a los delatores

Cada vez son más las obligaciones de empresas y profesionales que son ajenas al desarrollo de su actividad, pero que tienen que cumplirlas porque así lo establece la normativa vigente. Así, podemos citar como ejemplo, las obligaciones que impone la Ley de Protección de datos, o las que establece la Ley de prevención del blanqueo de capitales para profesionales y determinados sectores empresariales. A ese conjunto de obligaciones se ha añadido recientemente otra, que ya está en vigor. Se trata de la obligación para las empresas de establecer canales de información para denunciar delitos o infracciones, y que coloquialmente podemos denominar ley de protección de los chivatos o delatores.

El adjetivo de chivato tiene un cierto tono despectivo, y se dice de una persona que habla o cuenta a alguien acerca de secretos o cosas de otras personas. Sin embargo, ahora, a nivel legal, se quiere cambiar esa percepción y se está fomentando la existencia de chivatos, que en la legislación europea se denominan denunciantes, y, en el ordenamiento francés, alertadores.

Los numerosos casos de corrupción descubiertos en España en los últimos años han puesto de manifiesto las nefastas consecuencias que han tenido en algunos casos para las personas que los denunciaban, incluyendo las presiones por parte de los denunciados, que en muchas ocasiones las ejercían desde una posición de poder, por los cargos que ocupaban. Con la nueva normativa se pretende otorgar protección a estos denunciantes.

Tanto la normativa europea, Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, como la española, Ley 2/2023, de 20 de febrero, considera que la colaboración ciudadana es un deber de todo ciudadano cuando presencie la comisión de un delito o un acto contrario a derecho, y que dicha colaboración resulta imprescindible para el buen funcionamiento de las instituciones públicas y privadas. La norma española establece como principal finalidad la de proteger a los ciudadanos que informan sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico, obligando a implantar un canal de denuncias en las empresas que tengan más de 50 empleados, y también en las Administraciones, con independencia del número de empleados, y en las compañías que tengan participación pública.

Siendo conscientes del coste que esta nueva carga puede generar en las empresas, la ley admite que aquellas que superando la cifra de cincuenta trabajadores cuenten con menos de doscientos cincuenta, puedan compartir medios y recursos para la gestión de las informaciones que reciban, quedando siempre clara la existencia de canales propios en cada empresa.

No obstante, con independencia del número de empleados, se obliga a contar con un Sistema interno de información a todos los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como a las fundaciones que de los mismos dependan, siempre que reciban fondos públicos para su financiación. La generalización de un Sistema interno de información tiene como objetivo la erradicación de cualquier sospecha de nepotismo, clientelismo, derroche de fondos públicos, financiación irregular u otras prácticas corruptas.

Con relación al sector público, la ley ha extendido en toda su amplitud la obligación a las Administraciones públicas, ya sean territoriales o institucionales, las autoridades independientes u otros organismos que gestionan los servicios de la Seguridad Social, las universidades, las sociedades y fundaciones pertenecientes al sector público, así como las corporaciones de Derecho Público. La ley permite que aquellos municipios cuya población no supere los diez mil habitantes puedan compartir medios para la recepción de informaciones con otras Administraciones que ejerzan sus competencias en la misma comunidad autónoma. Esta posibilidad no exime de que cada administración local tenga un responsable de su sistema interno de informaciones.

Por lo que se refiere al ámbito objetivo de aplicación de la Ley, además de proteger a quienes informen sobre las infracciones del Derecho de la Unión, abarca también a las infracciones penales y administrativas graves y muy graves de nuestro ordenamiento jurídico. Por otro lado, se excluye expresamente de la protección la remisión de informaciones falsas o tergiversadas, así como aquellas que se han obtenido de manera ilícita.

Se ha de destacar que la Ley contempla también la denuncia anónima, como ya figura regulada en otros ámbitos. Así, en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, su artículo 26 bis regula los procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos (canales de denuncias internas) para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de la ley, su normativa de desarrollo o las políticas y procedimientos implantados para darles cumplimiento, cometidos en el seno del sujeto obligado.

En otro ámbito, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, establece en su artículo 24.1: «Será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable».

El canal interno de información de las empresas y de las Administraciones debe ser complementado con un canal externo, es decir, con la posibilidad de que quien conozca un hecho susceptible de ser comunicado con arreglo a esta norma pueda acudir a una autoridad pública-denominada Autoridad Independiente de Protección del Informante- que, con todas las garantías, tenga constancia del hecho informado y proceda a investigarlo y, en su caso, pueda colaborar con el Ministerio Fiscal cuando aprecie que el hecho objeto de la comunicación es constitutivo de delito. Se detalla también en la Ley el procedimiento de recepción de las comunicaciones, que pueden llevarse a cabo de forma anónima o con reserva de la identidad del informante, y de su forma, escrita o verbal.

Debe tenerse en cuenta que el informante, por el hecho de comunicar la existencia de una infracción penal o administrativa, no tiene la condición de interesado, sino de colaborador con la Administración. De manera que las investigaciones que lleve a cabo tanto en el marco del Sistema interno de información del sector público como en el marco del procedimiento que desarrolla la Autoridad Independiente de Protección del Informante, se inician siempre de oficio y de conformidad con el procedimiento establecido en la LPAC.

La Ley se ocupa expresamente de la revelación pública. Los informantes que utilizan los cauces internos y externos cuentan con un régimen específico de protección frente a las represalias. Dice la Ley que la protección a quien realiza una revelación pública, con condiciones, se asienta, entre otras causas, en las garantías y protección que ofrece la opinión pública en su conjunto amparando a quien muestra una actitud cívica a la hora de advertir ante posibles infracciones penales o administrativas graves o vulneraciones del ordenamiento jurídico que dañan el interés general, así como en la protección de las fuentes que mantienen los periodistas.

El eje de la ley son las medidas de protección y, por eso, la primera medida es la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones. En este sentido, la ley ofrece varios supuestos, sin ningún ánimo exhaustivo, que muestran conductas intolerables hacia los informantes: resolución de contratos, intimidaciones, trato desfavorable, daños reputacionales, etc. También quedarán sin efecto cualesquiera cláusulas o disposiciones contractuales que impidan o pretendan limitar el derecho o la capacidad de informar, tales como cláusulas de confidencialidad o disposiciones que reflejan renuncias expresas;

Pero las medidas de protección no se dirigen sólo a favor de los informantes. También aquellas personas a las que se refieran los hechos relatados en la comunicación han de contar con una singular protección ante el riesgo de que la información, aun con aparentes visos de veracidad, haya sido manipulada, sea falsa o responda a motivaciones que el Derecho no puede amparar. Estas personas mantienen todos sus derechos de tutela judicial y defensa, de acceso al expediente, de confidencialidad y reserva de identidad y la presunción de inocencia; en fin, de los mismos derechos que goza el informante.

Las infracciones previstas en la Ley se califican como muy graves, graves y leves, y llevarán aparejada la imposición de multas, que tienen un límite máximo de 300.000 euros para las infracciones muy graves cometidas por personas físicas, y de 1.000.000 de euros si son cometidas por personas jurídicas.

Por último, hay que señalar que la obligación de establecer este canal de denuncias afecta también a la AEAT, como Administración Pública que es. A través de dicho canal, que figura en su página web, se puede presentar cualquier tipo de información relativa a conductas del personal de la Agencia Tributaria contrarias al ordenamiento jurídico, de acuerdo con la Ley 2/2023. Ahora bien, si lo que se desea es comunicar a la Agencia Tributaria hechos o situaciones que puedan ser constitutivas de infracciones tributarias o de contrabando, o tener trascendencia para la aplicación de los tributos, existen otros apartados específicos para la denuncia tributaria, la denuncia de pagos en efectivo, la denuncia de alquileres, o las denuncias para vigilancia aduanera.

Los Inspectores de Hacienda hemos manifestado muchas veces que se tienen que adoptar nuevas medidas para luchar contra el fraude fiscal, sobre todo contra el de carácter delictivo y organizado, figurando entre ellas la de poder actuar de incógnito, o regular el pago a confidentes. Con esta nueva Ley se ha dado un paso positivo para proteger a los delatores, pero creo que resulta insuficiente para la lucha contra el fraude fiscal, ya que las denuncias, incluso anónimas, ya estaban reguladas.

Por José María Peláez Martos, Inspector de Hacienda del Estado

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